湖北普济律师事务所 陈荣富
一,公司合并的法律定义
公司合并是公司变更中最为常见和意义最为重要的一种形式和手段。我国正式的法律中首次出现公司合并是现行的《中华人民共和国公司法》，在这部法律中，专设“公司合并、分立”一章，规定：“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式”，“一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散；两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”从以上规定可以看出，我国《公司法》上公司合并的含义，是指两个或两个以上的公司依法变更为一个公司的法律行为，并且有两种形式，即吸收合并和新设合并。
关于公司合并与相关概念的比较：
1、合并与兼并
兼并也是一个很流行的用语，它经常在经济学中出现，而且常常用来指一个企业或公司吞并、控制其他企业或公司的行为。在我国的规范性文件中第一次出现“兼并”是在1989年的国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布《关于企业兼并的暂行办法》中，即“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”1991年国务院发布的《国有资产评估管理办法》第三条规定，国有资产占有单位进行资产评估的法定情形之一是“企业兼并、出售、联营、股份经营”，该办法实施细则规定，“兼并”是指“一个企业以承担债务、购买、股份化和控股等形式有偿接受其他企业的产权，使被兼并方丧失法人资格或改变法人实体”。1996年8月财政部印发的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》第2条规定：“本办法所称兼并，是指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其失去法人资格或虽然保留法人资格但变更投资主体的一种行为。”。
以上规范性文件中兼并的含义与《公司法》中吸收合并的含义不同。从法律后果上看，它包括两种：一种是被兼并企业丧失法律人格；另一种是被兼并企业并不丧失法律人格，只不过法人实体被改变。前一种实际上就是吸收合并。如果我们把前一种兼并即丧失法律人格的兼并称为狭义上的兼并的话，那么以上规范性文件中的“兼并”可以称为广义上的兼并。狭义的兼并就是《公司法》上的吸收合并。分析上述两个“办法”出台的背景，可以看出，这是为了适应企业产权交易、体制转轨、产业结构调整而从实用的角度出台的，并无严谨和完整的立法含义，而《公司法》中关于公司合并的规定更具有立法意义。因此，既然《公司法》已经对公司合并的含义分类作了规定，为了追求法律概念和体系的严谨，在我国的立法文件中兼并应当采用狭义的兼并即吸收合并的含义，而不应该将其滥用。
2、合并与收购
在我国当前的资产经营和重组中，经常出现“并购”一词，尤其是在证券投资中，更是“并购”成风。“并购”是“兼并”和“收购”的合称，来自英文“Merger and Acquisition”，Merger就是我国《公司法》上的吸收合并，即狭义的兼并。按照布莱克法律大词典的解释，Acquisition是指“成为某项财产所有人或者获取任何财产所有权的行为”，“尤指通过任何途径取得物质性财产所有权”，它又分为Original Acquisition和Derivation Acquisition，也就是民法上的原始取得和继受取得。在现代企业制度和市场经济条件下，Acquisition经常用来指一家企业通过某种途径，获得另一家企业的全部资产或部分资产，从而获取另一家企业的控制权的产权交易行为，在证券市场上，Acquisition经常用来指某一公司通过购买目标公司的股票而获得目标公司的经营控制权。因此，它经常被译成“收购”。
我国立法文件中正式出现收购是在1993年国务院发布的《股票发行与交易管理条例》中，该条例专设第四章规定“上市公司的收购”。但条例并未直接规定“收购”的明确含义，只是直接规定“任何个人不得持有一个上市公司5%以上的发行在外的普通股；超过的部分，由公司在征得证监会同意后，按照原买入价格和市场价格中教低的一种价格收购。”通行的认识是，收购在证券市场上就是指在股票市场上通过购买一家上市公司的股票而获得对该公司的控制权，它并不一定导致目标公司的法律人格丧失。“在一个兼并中，数个公司合并共享它们的资源，完成共同的目标，合并方的股东经常保留成为被合并实体的共同股东。”“收购更象一个长臂方案，其中一个公司购买另一个公司的资产或股份，同时被收购公司的股东不再是其股东。在一个兼并中，纳入兼并公司的一个新的实体形成；而在一个收购中，被购买的公司变成收购方的附属。”因此，从取得控制权的角度来看，兼并和收购即并购（M＆A）总起来表示在在证券市场取得控制权的行为，兼并导致被控制方丧失法律人格，而收购一般不会导致被控制方丧失法律人格，从追求法律概念严谨的要求来讲，应该按照兼并和收购不同的内涵合理使用。
3、公司合并与其他相关概念的比较
公司合并不同于公司的形式变更，后者是指公司种类的变换，如有限责任公司变为股份有限公司。两者的区别基本点在于公司合并以两个或两个以上的公司为前提，而公司的形式变更是一个公司本身的变化。
公司合并也区别于公司因联合而形成企业集团（公司集团），这种联合是以两个或两个以上的公司为前提，但其联合的结果一般均与公司合并的结果不同。因为公司集团是通过控股、企业合同、企业一体化、相互参股、企业之间成立共同领导机构等途径来形成的，这些途径给集团化前的公司保留了法人主体资格，因而联合化的效果便不是单一法人的形成，如果赋予公司集团以法人资格便会出现两级法人的出现。
二，我国公司合并的现状及缺陷
我国由于国家采取通过规模效应来提高企业效益的产业政策和公司制改造的深化，我国的公司合并势头日益加速。与此同时，我国公司的规范化尚处于初级阶段，公司合并这种层次较高的市场经济现象便因公司合并的不发达，使诸多问题不便于预测，以致立法呈现较大的抽象性和原则性，立法的空白亦在所难免。早在党的十五大就提出“以资本为纽带，通过市场形成具有较强竞争力跨地区、跨行业、跨所有制和跨国经营的大企业集团。”同时还提出，“对国有大中型企业实行规范的公司制改革。”这表明通过企业合并对企业资产和债务进行重组，实现企业集团化发展的战略已成为我国企业改革的一个重要内容，随着国有大中型企业的公司化改制和现代企业制度的进一步建立，这种企业合并将主要表现为公司合并。
公司合并作为市场经济条件下竞争机制发挥作用的重要表现形式，尤其需要法律的引导、规范和保障。但是，同蓬勃发展的公司合并、兼并、收购以及其他各种产权交易活动的实践相比较，公司合并立法严重滞后。尽管已经颁布了一些法律、行政法规和部门规章，但由于自身的缺陷，这些法律法规难以发挥调整公司合并中各种关系和行为的作用。因此，我国目前的公司合并不是完全无法可依，而是部分有法可依。但在这部分可依的部分里，又因法律法规零散、不系统，加之规定本身存在许多问题和缺陷，主要表现在：
（一）法律规范之间缺乏一致性，甚至相互冲突。在合并问题上，我国并没有一部统一的法令，而是令出多门，加上多年来主体立法的积习，即对不同性质、不同所有制、不同形式的企业分别做出不同的规定，如在集体所有制企业（公司）合并（兼并）是否要经过批准以及如何经过批准问题上，有关的规定大不一样。
（二）这些法律规范制定的社会经济基础已经发生了很大的变化，其中的许多规定已经与现实生活的要求不相适应。稍微系统和全面的《关于企业兼并的暂行办法》，是1989年2月国家体改委、国家计委、财政部和国家国有资产管理局联合发布的，现在看来，且不说其作为部门规章的效力层次欠缺，单是这些制定规章的部门本身已经物是人非了。
（三）在公司合并的法律领域，尚没有形成以公司法、证券法、公司合并法、反垄断法和产业结构调节法为主要内容的公司合并法律体系。许多重要领域还无法可依。
（四）法律规范条文简单笼统，缺乏可操作性。这表现在，条文简单笼统导致规定形同虚设，致使公司合并存在太多的漏洞，同时，由于其原则性太强，致使操作起来缺乏指导性，失去了法律规范本身的意义。
正是由于公司合并立法的粗疏和简陋，严重制约了公司合并的健康发展：一方面，公司合并处于无序状态，使公司资产包括国有资产在合并中造成流失；另一方面，公司合并市场不发达，存量资产又盘不活，流不动，公司合并所应具有的调整产业结构、优化资源配置、改善微观经济效益的作用并没有充分发挥。因此，为使公司合并健康有序地发展，必须研究公司合并这一法律现象，促使立法上建立起一套符合合并特点和规律的、完备的公司合并法律体系。
三、对完善我国公司合并法律制度的思考
为了使公司合并健康有序地发展，必须改变公司合并立法滞后的现状，建立起一套符合合并特点和规律的、完备的公司合并法律体系。由于公司合并是一个涉及面广泛、利益主体众多的复合经济关系，因此一部单独的法律是无法进行全面调整的，它所需要的是一个包含了多个部门法的法律体系。在这个法律体系中，有的需要进一步完善，有的需要在立法上突破。
（一）完善《公司法》关于公司合并的规定
公司法对公司合并进行调整的侧重点应该在于对公司合并引起的股东和债权人的利益进行协调，同时对合并的条件和效力进行规范。从整体上看，我国《公司法》对公司合并的规定还是比较多的，特别是对合并的程序作了详细的规定，但是，却不十分完备。
1、应赋予债权人对公司合并的异议权和撤销请求权。如前所述，我国《公司法》第184条虽然对此作了明确规定，但由于缺乏可操作性，缺乏程序上的保证，这一规定缺乏现实意义。因此，应在《公司法》中明确债权人的公司合并撤销请求权，规定权利行使的条件和限制。可以想象，债权人的这种请求权不宜过多过滥，否则，对公司合并会造成不利影响，对我国经济的发展，尤其是在目前我国规模经济十分弱小的情况下经济的发展会造成掣肘。
2、增加异议股东的股份回购请求权。我国公司立法上对此没有规定，明显是一大漏洞，非常不利于公司合并中对小股东利益的保护。我国应吸取先进国家的立法经验并结合我国实际建立持异议股东的股份回购请求权制度，以使既不享受他不同意合并产生的利益，也不承担他不同意合并所致的风险。只要异议股东在股东会之前以书面方式通知公司反对合并的意见，且在股东会上反对承认合并的股东，可请求公司以应有的公正价格收买其股份。对于购回价格，其他国家公司法中规定：反对合并的股东应自合并决议20日内，提出记载股份种类及数额的书面请求。股东和公司间如果协议决定股份价格，公司应自股东会合并决议日起90天内支付价款。但是自合并决议之日起60天内若对价格未达成协议，股东应于此期间过后30天内申请法院裁定作价。
3、规定公司合并有关人员的责任义务条款。我国《公司法》第63条规定：“董事、监事、经理在执行公司职务时，因违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担民事责任。”因公司合并涉及到公司的解散、变更、设立等重大问题，公司法应该在此方面细化，增加公司高级管理人员对此应尽的谨慎义务和损失赔偿义务。当然，在审查公司财产情况和签订协议时履行了谨慎义务的，可以免除其赔偿义务。
4、确立合并无效制度。公司合并是一种民事行为，同样也会因为实质要件或者形式要件的欠缺而产生无效的后果。无效公司合并制度的具体设计，既要反映无效民事行为的共性，又要体现公司合并的个性，具体表现为：一是要把垄断性公司合并作为无效合并的一种情形。至于何为垄断性公司合并，则应由反垄断法进行规定。二是提起无效诉讼的主体范围应比提起一般的民事行为无效宽泛，不只限于合并当事人，还包括合并公司的股东、持异议的债权人以及垄断合并的受害人。对无效合并的认定，各国通行的是认定权由法院行使，我国不应有所例外。至于无效合并案件的诉权，一般各国规定各当事公司的股东、董事、监事、债权人、清算人等都有权向法院提起合并无效之诉。就诉讼时效来讲，各国法律规定不一样，一般要求应在公司合并登记之日起6个月内提出，否则便丧失了起诉权和胜诉权。但对因公司合并违反反垄断法而提起的诉讼，一般没有时效的限制。
合并无效的确认应当经过一定的法律程序。从司法实践来看，一般的机构是没有这种权利的，只有法院或者仲裁机构才能享有这种权利。但是，我国现行法律中是没有这一规定的，因此，应当在公司法或者其他相应的法律中对此作出明确的规定。合并当事人一方对公司合并的效力存在质疑的，任何一方可以向法院或者合并协议中约定的仲裁机构提起合并无效确认之诉，请求裁决者对合并效力作出裁判。由于合并牵涉到非常复杂的问题，特别是对已经实际合并的行为将会产生各种后果，在立法中，建议使用特别诉讼程序，一审终审；同时，在诉讼级别管辖上进行规制，多大规模和合并确认之诉适用哪一个级别的诉讼管辖。这样，可以减少讼累和成本，提高诉讼效率。
合并无效的法律后果：如果公司的合并被法院认定为无效，则因合并而消灭的公司复活，因合并而设立的公司消灭。同时，此类判决应没有溯及力，这就使得该类判决不能影响因合并而新设立的公司或存续公司与公司股东与第三人产生的权利义务；复活的公司也不一定要恢复到合并前的状态；合并后产生的债务，合并方应负连带责任，合并后的债权，合并各方享有连带债权（在内部是按份债权）；合并后产生的财产应当由合并方按份共有。
（二）强化国家产业政策对公司合并的调控
公司合并作为公司的自主行为，根本动因是为了扩大资产经营的规模，争取更广阔的市场和获取规模经济效益，它与一定时期的产业政策不可避免地存在冲突之处。因此，应对公司合并实施有效的产业调控，走法治化的道路，通过产业政策立法和税收、金融等经济杠杆方面的立法，使公司合并符合国民经济发展战略和产业结构调整的需要。
一是制定国家产业政策，并明确将其纳入公司合并法规体系，解决公司合并交易缺乏产业政策指导的问题。
二是明确实施产业政策的专门机构，对公司合并是否符合国家的产业政策进行监管，解决产业政策执行中“管理者缺位”的问题，赋予产业政策监管机关对公司合并的审批权，非经监管机关批准，合并协议不产生法律效力。
三是强化产权交易中介机构执行产业政策的责任。一方面，可规定中介机构有权拒绝未经产业政策监管机构批准的交易活动进场交易；另一方面，对办理和撮合违背产业发展方向的公司合并的中介机构，规定其应承担的行政责任和民事责任。
四是把违反产业政策的公司合并规定为公司合并无效的一种情形，适用公司法关于合并无效的规定。
五是调高不合理的产业部门和长线产品的税率，促使这些产业和部门的生产要素在合并中向结构合理、国家重点扶持的产业转移，开征固定资产投资方向调节税，引导公司合并朝着国家对投资宏观调控的方向发展。
（三）建立和完善反垄断法对公司合并的规制
为了避免公司合并对社会经济发展的消极影响，各国法律在对其进行鼓励和支持的同时，也采取了积极的调控措施，许多国家都通过制定反垄断法，强化对公司合并的控制。我国尚未颁布反垄断法。随着公司合并的迅猛发展，必须加速反垄断法的出台，加强对公司合并的法律监督，否则，将会给我国高速发展的经济留下后遗症。《反垄断法》应从以下几个方面规制公司合并：
1、确定公司合并的合理限度。首先，法律可以对合并公司的市场占有率的最高限度作出规定。超出这一规定限度的，就有可能构成对市场和生产的垄断状态，所以在已经达到或超过限度后还进行合并的，就属于被禁之列。如有规定市场占有率达到1/2或多个公司共同达到3/4的。其次，可以采用其他限度标准。国外普遍采用资产价值、市场份额和市场集中度来综合判断公司合并后是否会形成垄断或者实质上限制竞争，并以确认是否具有经济合理性。我国可以借鉴之，并结合我国市场竞争的实际，制定出符合我国国情的合理限度标准。
2、建立控制公司合并的申报、查处制度。从各国的立法与实践来看，对于公司合并都在反垄断法中建立有向专门设立的机构进行申报的制度，其内容一般有事先登记和事后报告两种制度，而且两者都有其独立的程序。至于是强制性申报制度还是自愿申报制度，各国均以国情而定。以我国的实情，应对公司合并在政策和法律内容上予以宽容，但在申报制度上建立起以强制性申报为主的严厉申报制度。
四、结束语
公司合并行为具有民事合同性的特点，以合并当事人的自愿为基础，同时由于这种行为涉及到宏观和微观两大方面的复杂关系，因而它必须有赖于公司法、反垄断法等法律法规的共同调整，有赖于这些公司合并法律体系的完整和完善。规范公司的运作，完善公司合并的程序，建立公司合并中的股东表决机制，建立债权人对合并的异议请求权制度，也是公司合并法律制度逐步完善的标志。我们相信，随着我国法治体系的不断建立和完善，我国的公司合并行为必将更加规范、有序，从而为国有企业改革的进一步深化、为现代企业制度的完善注入新的活力，为我国提高整体国际竞争力创造良好的基础。
本文作者陈荣富，湖北普济律师事务所律师，原文载于《律师世界》2009年第三期P12
