何昌林  王礼仁

    [摘要】  在我国目前的理论和司法实践中，一般认为，亲子鉴定涉及人身权利，当事人可以拒绝鉴定，一方拒绝时，亲子关系不能推定，更不能推定拒绝者承担不利后果。事实上，这是一种误读，亲子关系完全可以推定。是否支持亲子鉴定、亲子关系如何推定，则涉及到价值取向或选择问题。亲子诉讼所涉及的价值冲突和选择主要有：1．传统推定规则与现代科学的冲突与选择；2．名誉权、隐私权与生育权、知情权、亲权的冲突与选择；3．子女利益与父亲利益的冲突与选择；4．推定有利于原告与推定有利于被告的冲突与选择。经综合分析比较，进行亲子鉴定和推定拒绝鉴定者承担不利后果利大干弊。根据价值冲突选择原则，应支持和鼓励亲子鉴定，对于拒绝鉴定者，应推定其承担不利后果。

    [关键词]  亲子鉴定亲子推定价值选择婚生子女否认非婚生子女认领

  亲子鉴定和推定，是认定亲子关系的两种必要方法。但在我国司法实践中，对于一方要求鉴定的亲子诉讼案件，是支持鉴定还是不支持鉴定？被告拒绝鉴定时，是作出不利于原告的判决，还是作出不利于被告的判决？仍颇有争议。目前，多数人主张，从保护个人名誉权、隐私权和保护妇女儿童利益来考虑，不应当支持亲子鉴定；对拒绝鉴定的，更不应当作出推定被告承担不利后果的判决；对于婚生子女，一方拒绝鉴定，应当以婚姻关系事实为基础，推定婚生子女关系存在等等。我们认为，这些主张明显存在片面性。比如，在强调保护一方的名誉权、隐私权时，却忽视了另一方的知情权、生育权等；主张以婚姻关系作为婚生子女的推定规则时，则忽视了现代科学技术的作用；在看到不鉴定或不推定被告承担不利后果，对保护妇女儿童的某些有利因素时，却忽视了其中的不利因素等等。因此，在亲子关系诉讼中，实际上存在多重价值冲突，涉及到价值冲突的判断和选择问题。从目前理论r二和司法实践中反映出来的问题看，亲子诉讼所涉及的价值冲突和选择问题，主要有如下几个方面：1．传统推定规则与现代科学的价值冲突与选择；2．名誉权、隐私权与生育权、知情权、亲权的价值冲突与选择；3．保护子女利益与保护父亲利益的价值冲突与选择；4．推定有利于原告与推定有利于被告的价值冲突与选择。

  从司法实践来看，价值冲突选择上的差异，主要有两个原因：一是世界观、价值观不同，导致在价值取向上存在差异；二是价值判断的错误，即没有对价值冲突进行深入分析比较，在价值判断上出现了偏差或错误，如误以利为害或误以害为利，或者误以小害为大害或误以大利为小利等等。但不论人们的价值取向如何，价值冲突选择的基本原则是：“两利相权取其大，利弊相较取其利，两弊相衡取其小。”因而，在价值冲突中，如何正确判断利弊和利害大小，才是价值选择的关键所在。下面试对亲子诉讼中的价值冲突的利弊，进行分析比较，以揭示各自的“利”与“弊”、“大”与“小”，并根据我们的价值判断，进行亲子诉讼中的利益选择。

  一、传统推定规则与现代科学的价值选择

  在婚生子女否认之诉中，有一种观点认为：婚姻关系是推定婚生子女的事实基础，凡是婚姻关系存续期间生育的子女，对方不同意鉴定的，都应推定为婚生子女。①这实际上是将传统的婚生子女推定规则，作为婚生子女推定的唯一规则。按照婚生子女推定的传统规则，凡在婚姻关系存续期间受孕或生育的子女，如果丈夫没有法定的否定事由（如在妻子受孕期间双方没有同居，或者由于丈夫生理原因不能使妻子受孕，或者妻子有与他人同居或通奸等事实），应推定为婚生的子女。这一问题，实际上涉及到传统推定规则与现代科学的选择。在现代科学技术非常发达时期，能否将传统规则作为婚生子女推定的唯一规则，则是一个值得思考的问题。

    1．适用传统规则推定，是在科技不发达的时期。由于受当时科学技术的限制，人们无法采用先进科学方法判断子女是否为婚生或亲生，只得采用大家公认的推定规则进行推定。也就是说，即使妻子是婚外受孕，但如没有法定的否定事由，对婚姻关系存续期间生育的子女，也应推定为婚生子女。

    在当时，采用这种规则进行推定，不可能有其他手段进行否定，其结果是唯一的，不可能再出现否定或推翻的情况。因而，人们从心理上没有后顾之忧。同时，由于当时科学技术不发达，使用传统方法推定，是唯一的方法，不可能有新的科学方法否认，人们也就不可能产生新的否定欲望，从诉求上讲也可以彻底“死心”、息诉。

    2．如今科学技术发达了，人们可以通过DNA亲子鉴定技术识别出子女的真实血缘关系，使传统婚生子女推定的合理性和终局性受到了质疑和挑战。因而，目前若完全依据传统方法推定，难以达到定分止争和去疑的目的。

    3．在现代科学技术高度发达的情况下，由于不能成为终局结果，

 依传统规则推定具有极大的危害性和后遗症。比如丈夫提出亲子否定之诉，妻子不同意鉴定时，即作婚生子女认定，但由于这种推定不能成为终局推定，将来可能有三种情况发生：(1)子女懂事或成年后为寻找自己的真实血缘，要求作亲子鉴定，其鉴定结果证明子女与婚姻关系中的父亲没有血缘关系；(2)子女的真正的生父要求作亲子鉴定，认领自己的子女；(3)子女的母亲与子女真正的生父共谋，将抚养负担转嫁给婚内丈夫，在子女成年后，没有抚养负担时，则公开子女的真正生父。这样，对男方可能造成如下不利后果：(1)男方可能因为已有“子女”，再生育受到限制，但当知道子女不是自己亲生子女的时侯，年事已高，丧失生育权利；(2)男方因不当抚养子女遭受巨大的经济损失；(3)男方可能因此终生没有子女，即使得知真实血缘后而解除原来婚姻关系中的父子（女）关系，或者虽然可以从法律上维持父子（女）关系（即养子（女）关系），但因没有真实血缘关系，而致使父子（女）关系不和，造成男方精神上的终身痛苦。

  4‘如何认识和理解“亲子鉴定只是鉴别亲子关系的证据之一”的司法解释。最高人民法院在《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》（以下简称《批复》）中规定：人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其它证据相印证，综合分析，作出正确的判断”。有人以此否认亲子鉴定的作用。我们认为，这个批复的时间是1987年，批复的内容主要是针对当时利用人类白细胞抗原（HLA）作亲子关系鉴定而言，具有特定性。因此，这个批复对现在的亲子鉴定技术并不完全适用。

  亲子鉴定的过程大概经历了四个时代：古代通过滴血认亲、现代 A、B、AB、O血型、白细胞酶型以及现在的DNA技术。滴血相融毫科学道理，也就谈不上准确率。而A、B、AB、0血型的准确率在60- 70%，白细胞酶型准确率达90%。这就是说，利用人类白细胞抗原(HLA)作亲子关系鉴定，准确率只有90%，尚未达到非常精确的程度。因而，《批复》规定不能将其作为认定亲子关系的唯一证据。而现在利用DNA技术鉴定则不同，准确率几乎达到100%。DNA鉴定是目前亲子鉴定中最准确的一种，较以往的血型分析和HLA分型鉴定方法可靠性高出IO到100倍。如果小孩和被测男子的DNA模式在一个或多个STR位点不吻合，被测试男子便被100%排除他是亲生父亲的可能性。DNA鉴定肯定概率可达99. 990lo以上。有人问：这99. 99%的准确率是实验得来的，还是实践得来的？导致剩下的0.Ol不准确的原因是什么？中科院北京基因组研究所北京华大方瑞司法物证鉴定中心主任、首席科学家邓亚军博士，在回答这个问题时说，99. 99%的准确率是通过概率计算得到的，因为使用的STR标记首先是要有一个人群统计学的数据，比如说我的STR在某一个位点的分型，比如是10或者是11，而另外一个人在这一点的分型和我一样的几率是多少？然后综合多少个位点得出来的一个统计学数据。因此，根据统计学数据来定，它不可能是一个100%的数据，只可能是无限接近100%。我可以精确到99. 999%，一直是9循环，这个0.Ol的不准确性只是跟概率有关。概率统计上不可能有100%。DNA鉴定是目前国际公认的能够以99. 99%的准确率进行亲子鉴定的唯一手段。②可以说，DNA亲子鉴定的准确率几乎是100%。因而，DNA鉴定结论可以直接作为定案根据。

    二、名誉权、隐私权与生育权、知情权、亲权的价值选择

    有人认为，亲子鉴定涉及到女方和子女的名誉权、隐私权，当事人完全可以拒绝鉴定，并不承担拒绝鉴定的不利后果。@

    事实上，名誉权、隐私权，不仅仅涉及女方和子女，也涉及到男方。在婚生子女否认之诉中，主要涉及子女和女方的名誉权、隐私权；在非婚生子女认领之诉中，主要涉及男方的名誉权、隐私权。关于子女和男方（父亲）的名誉权、隐私权在后文中论述，这里主要将婚生子女否认之诉中的女方名誉权、隐私权与男方的生育权、知情权、亲权（不当抚养义务）进行价值比较和选择。

   关于女方的名誉权、隐私权与男方的生育权、知情权、亲权（不当抚养义务）如何选择，需要弄清两个问题：一是亲子鉴定与女方的名誉权与隐私权的关系；二是在此基础上，我们再通过比较的方法，考察女方的名誉权与隐私权，与男方的生育权、知情权、亲权（不当抚养义务）到底孰轻孰重？

    首先，应当明确，女方（妻子）的名誉权并不是或不会由亲子鉴定而受损害。因为丈夫对子女血缘关系的怀疑和否定，女方的人格和名誉事实上已经受到损害，不论是否接受鉴定，其结果是一样。甚至在某些方面说，女方和子女不接受鉴定，疑虑不会消除，名誉损害还会大一些。如果通过鉴定，得出亲子关系的肯定结果时，反而洗清了妻子蒙受的冤枉，丈夫也如释重负。所以，鉴定与不鉴定本身，对女方的名誉根本不可能直接造成损害，其真正有可能对女方名誉造成损害的是男方的怀疑及其要求鉴定的行为，而不是鉴定本身。由于鉴定与不鉴定本身并不直接损害女方的名誉。那么，剩下的问题就是鉴定是否对女方的隐私有损害。鉴定所涉及的女方的隐私问题，无非就是子女到底是谁的血缘而已。这与其说是女方的隐私，不如说是子女的隐私。对于女方来讲，其隐私实际上就是她与谁有婚外情。

现在，我们再看男方（丈夫）。对于丈夫来讲，如果不查明子女血缘的事实真相，他可能面临三大权利遭受侵害：一是生育权；二是知情权；三是亲权（承担不当抚养义务，使真正的父亲逃避抚养义务）。

那么，我们再把女方的权利与男方的权利比较一下，到底孰轻孰重？应当如何取舍就会一目了然。从上述分析看，对于女方来讲，鉴定与不鉴定，实际上只涉及到她是否发生婚外情这一隐私权问题，但鉴定的结果，只是涉及到子女与男方（丈夫）是否存在血缘关系，而并不一定会暴露女方与谁发生婚外情。即使之后女方或子女在认领真实父亲时，暴露女方与谁发生婚外情问题，但这与男方的生育权、知情权、亲权等权利相比较，我们到底是要保护女方这种不诚信或不道德的婚外情隐私，还是应当保护男方的正当的生育权、知情权、亲权和不当抚养所产生的财产权？答案应当是明确的。

    三、子女利益与父亲利益价值冲突的判断与选择   

    I．对最高人民法院批复如何理解

    最高人民法院在《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》（以下简称《批复》）中规定：“对要求作亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作”。许多人都以依此为根据，认为亲子鉴定或推定，对保护妇女、儿童的合法权益不利，反对亲子鉴定或推定。我们认为，这是对《批复》的片面理解。

    (1)怎样理解“保护妇女、儿童的合法权益”。何谓“从保护妇女、儿童利益出发”。我们理解，主要是看亲子鉴定或推定，到底是有利于还是不利于保护妇女、儿童的合法权益。只要是对妇女、儿童的利益没有损害或损害不大，或者鉴定对妇女、儿童更为有利，就应当作亲子鉴定。因而，并非一律不作亲子鉴定，就是保护妇女、儿童利益。如在非婚生子女认领的情形中，如果被指认父亲否认自己与子女有血缘关系，并拒绝鉴定，应当尽量说服被指认父亲作亲子鉴定，对经过必要的工作仍拒绝作亲子鉴定的，也可以根据其他证据或法官心证，推定被指认父亲与子女有亲子关系。只有这样才有利于保护妇女、儿童利益。如果被指认父亲拒绝作亲子鉴定，而又没有其他否定亲子关系的充足证据，则不推定双方存在亲子关系，显然对妇女、儿童不利。可见在被指认父亲拒绝鉴定的情况下，推定被指认父亲与子女存在亲子关系，显然对妇女、儿童有利。

 （2）如何理解“从严掌握”。《批复》规定，一方当事人要求作亲子鉴定的，从严掌握。我们理解，从严掌握并不是完全限制作亲子鉴定，不是只要一方反对，就绝对不能作亲子鉴定。“从严掌握”的标准就是看有无鉴定必要，确实需要亲子鉴定的，还是要做好当事人思想工作，尽量作亲子鉴定。

    因此，亲子鉴定究竟是否该作，应由法官根据实际情况来决定。有些案子，亲子鉴定是彻底解决纠纷的唯一手段，非常有必要作亲子鉴定。在这种情况下，就应当争取作亲子鉴定。《批复》并没有完全限制作亲子鉴定，可见亲子鉴定在法律上并不存在障碍，关键是如何理解和执行。

   实际上，亲子鉴定或推定对子女的危害，并不像我们想象的那么严重。而且从整体上看，不论是婚生子女，还是非婚生子女，鉴定或推定，都对子女更为有利或者利大于害。我们在后文的讨论中将进一步说明这个问题。

     2．婚生子女否认之诉中子女与父亲的利益比较

    对于婚生子女，在父亲提出亲子否认之诉后，一般认为，亲子鉴定或推定对子女的损害主要有：暴露子女的真实身份，即暴露身份隐私；对子女造成心理压力；对子女造成抚养上的困难。

  事实上，亲子鉴定并非必然对子女造成不利的后果。相反，在更多的情况下，通过鉴定，确认子女的真实父亲，还会对子女的保护更为有利。

    第一，关于暴露子女的真实身份，即暴露身份隐私问题。子女的真实身份问题，在一定情况下可能是隐私，但在更多的情况下，又是子女的知情权。1989年11月20日第44届联合国大会通过1990年9月2日生效的《儿童权利公约》第7条规定：“儿童出生后应立即登记，并有自出生起获得姓名的权利，有获得国籍的权利，以及尽可能知道谁是其父母并受其父母照料的权利”。1989年德国联邦宪法法院判决，肯定子女对其真实之血统有认知之权利，促成德国于1998年修法，肯定子女有提出婚生否认之诉的权利，不再受任何条件限制。2003年德国联邦宪法法院判决，认为如果受推定之法律上父亲与子女无共同生活关系，而生父已经与子女建立起一定关系时，若仍不承认生父得提出婚生否认之诉，实有违德国基本法之规定。此判决亦促成德国修法，于2004年之新法承认，若法律上之父亲死亡或与子女无实质之家庭生活关系时，生父得提起否认婚生子女之诉。①我国台湾地区“大法官释字第587号解释”也指出：“子女获知其血统来源，确定其真实父子身份关系，攸关子女之人格权，应受宪法保障”。

    可见，子女真实身份的知情权比子女身份的隐私权更为重要，更应保护。同时，子女身份上的隐私权，只有在身份关系清楚之后，才有隐私权可言，身份不清，又何有隐私可言？

    再从子女对亲子鉴定的态度看，由于在亲子诉讼案件中，子女多数年幼无知，不懂或不知道所谓隐私问题。而已经懂事或成年的子女，一般是愿意作亲子鉴定，弄清自己真实血缘的。从实践来看，所谓暴露子女隐私，多是母亲（女方）的一种托词。

    第二，关于亲子鉴定对子女造成心理压力的问题。对于婚生子女来讲，有无心理压力，关键在于其父亲是否怀疑其血缘并提出亲子鉴定，如果其父亲怀疑并提出了亲子鉴定，子女得知自己的身世有问题或者身世长期处于不清状态时，可能会有一定的心理压力。但在多数情况下鉴定本身，对子女并不造成直接心理压力。相反，由于男方《丈夫）提出亲子否认，女方（妻子）不同意或拒绝鉴定，子女的真实身份得不到确认，使真相始终处于怀疑或不确定状态中，导致父子身份关系不明，父子之间的感情风雨飘摇，对子女的心理压力更大，更会让子女无法承受。所以，与其让孩子长期生活在一种猜疑、争执等不安状态之中，倒不如早日还原真相。

    同时，DNA技术亲子鉴定本身，对子女也不会产生多大的损害。 DNA技术亲子鉴定，早期鉴定需要2mk左右的静脉血，现在一滴指血或耳血、唾液，毛发、骨骼、牙齿等都可以用来进行鉴定，最快24小时可得到结果。①如果从技术层面上再注意一下，有时获取鉴定样本时，子女可能还不会知道真实意图，完全可以避免对子女身心的损害。

    第三，是否会造成子女抚养上的困难。子女只有一个父亲，不论怎样鉴定，不论谁是父亲，都要承担抚养义务。因而，一般情况下，不会因鉴定而影响抚养。相反，没有科学鉴定，父亲始终处于不确定或怀疑状态，反而影响抚养。从实践来看，按照传统的婚生子女推定规则推定的父子关系，因为父亲始终持怀疑否定态度，往往引起父子关系不和，推诿抚养或拒绝抚养。还有一些受婚生推定而确信自己与子女无血统关系的父亲，根本不会善尽职责，善待子女，甚至虐待子女，威胁子女安全。这对子女利益并没有好处，无法达到保护子女之目的。可见，在婚生子女否认之诉中，如果一方坚持要求作亲子鉴定，而另一方拒绝作亲子鉴定，父子关系的真实血缘的不确定状态，不仅对父亲不利，也对子女不利。

    3．非婚子女认领之诉中子女利益与父亲利益的比较

   在非婚生子女认领之诉中，一般认为，亲子鉴定对于被指认父亲权利的侵害，主要是名誉权、隐私权。对于被指认父亲的名誉权，同婚姻关系中丈夫提出婚生子女否认之诉时，对妻子名誉权损害情形一样，名誉权的侵害主要是女方指认父亲的行为，而不是鉴定本身。至于被指认父亲的隐私权，实际上就是他到底是否与子女的生母有过性关系，并使其受孕。

    而对非婚子女来讲，亲子鉴定则是涉及到抚养和真实血缘的发现等重大权利问题。如果被指认父亲拒绝认领，并拒绝鉴定，则作出否定亲子关系的判决，则会造成子女只有母亲，没有父亲的单亲现象。这不仅会造成子女精神上的痛苦，对子女的抚养也会产生严重不利。

    目前，非婚同居，未婚先孕，以及已婚男子“包二奶”甚至“三奶”、“四奶”现象比较严重，女子未婚生育或婚外受孕现象比较普遍，大量非婚子女需要认领父亲。如果不利用亲子鉴定技术，就会造成许多子女不能认领父亲，影响非婚子女的抚养和真实血缘的发现。同时，非婚生子女，享有同婚生子女一样的继承权利，在非婚生子女的父亲因自然或意外死亡之后，要确保非婚生子女享有继承权，除有些可以通过其他事实证明其子女与被继承人之间有血缘关系之外，对于难以证明的亲子关系，也只有借助亲子鉴定了。如果限制亲子鉴定或推定，只能使那些玩弄女性或不负责任的男性，逍遥法外，实际上不仅起不到保护妇女儿童的作用，反而不利于妇女儿童的保护。

    通过上述分析可以发现，第一，对于婚生子女否认，进行亲子鉴定，对子女并没有多大的危害。但如果不作鉴定，并以婚姻关系为基础推定子女与父亲存在血缘关系，不仅对父亲的权利造成严重损害，对子女也没有什么好处，有时甚至对子女的伤害还会更大。第二，对于非婚生子女认领，进行亲子鉴定，对子女只有好处，没有坏处。对指认父亲也只涉及到侵害所谓的名誉权、隐私权的问题。相反，不作亲子鉴定，并推定被指认父亲与子女不存在血缘关系，则对子女是一个致命的打击，子女将无法获得真实血缘关系的知情权、抚养权、继

承权等，严重侵害子女的人身权利和财产权利。而被指认父亲的所谓的名誉权并不会因为鉴定而损害，其是否与子女的生母有过性关系，并使该女子受孕的隐私权，与子女的人身权和财产权相比较，显然次要的多。更重要的是，这种隐私权缺乏正当性，不能对抗他人寻求真实血缘的知情权和抚养权。否则，任何非婚子女父亲都可以以保护隐私权为名，拒绝认领非婚子女。

  总之，无论是婚生子女，还是非婚生子女；不论是从子女本身利益来看，还是从子女利益与父亲利益比较来看，亲子鉴定或推定的整体效果都是利大于弊，特别是对子女的保护更为有利。

  四、推定有利于原告与推定有利于被告的价值选择

   对于一方拒绝亲子鉴定，是推定亲子关系存在，还推定亲子关系不存在？或者说是推定对原告有利，还是推定对被告有利？也涉及到价值判断和选择问题。对此，只要对两种不同推定所产生的不同后果，以及两种不同推定的救济途径进行比较分析，就可以得出正确的选择。

   1．两种推定可能出现的不同后果之比较

    (1)有利于被告推定可能出现的不利后果。在婚生子女否认之诉中，一般是由丈夫作为原告（也不排除妻子或子女作为原告）提起诉讼的，如果丈夫提起亲子否认之诉后，妻子拒绝子女作亲子鉴定，推定婚生子女与丈夫存在亲子关系，其后果如前所述，即可能会使婚姻关系中的丈夫因此丧失生育权，造成终身无子女，并造成抚养上的财产损失和终身精神痛苦等。

   在亲子认领之诉中，被指认父亲拒绝鉴定时，如果作出有利被告的推定，即推定非婚生子女与指认父亲不存在亲子关系，则可能会造

    女有母无父，给子女带来抚养上的困难和精神上的痛苦。

   (2)有利于原告推定可能出现的不利后果。如果在婚生子女否认

   中，妻子（或子女）拒绝亲子鉴定时，推定婚生子女与丈夫不存在亲子关系，或者在亲子认领之诉中，被指认父亲拒绝亲子鉴定时，推定非婚生子女与被指认父亲存在亲子关系。这样推定所造成的不利后果，主要有：一是可能推定错误；二是容易造成或助长非婚子女或生母乱行亲子认领之诉权，随便指认他人为父，侵害他人的权利。但仔细分析，这两种负面效果是有限的。

  第一，虽然可能存在推定错误的情况，但与推定被告有利相比，推定错误的概率要小一些。也就是说，在被告拒绝鉴定的情况下，推定原告承担不利后果，其错误的概率还要大一些。

    第二，从一般情理上讲，母亲不会枉指一个与自己没有任何关系的男子为子女的父亲。子女只有一个父亲，作为子女的母亲不可能，也没有必要指认其他人为子女父亲，自取其辱。

  通过上述不利后果比较，在被告拒绝亲子鉴定时，从整体利益考虑，推定被告承担不利后果效果更好。

    2．两种推定救济途径的比较

    (1)推定原告承担不利后果，原告没有救济途径。在被告拒绝鉴定的情况下，推定原告承担不利后果，原告将失去任何救济的途径或手段，可谓“叫天不应”。

    (2)推定被告承担不利后果，被告有救济途径。第一，推定被告承担不利后果，如果被告确信推定错误，被告可以通过亲子鉴定途径否认推定，纠正错误推定。第二，对于乱行亲子认领权也有救济和预防途径。如果确实发生了乱行亲子诉讼权的行为，可以通过强化法律制裁予以救济，如由乱行指认生父者承担侵权责任。

    通过上述比较，从两种推定的救济渠道或途径看，我们应当作出何种价值选择，一目了然。

    3．举证责任与两种推定关系的比较

    对于亲子诉讼的举证责任分配问题，许多人认为，根据民事诉讼法一般举证原则的规定，“谁主张，谁举证”。因而，在非婚生子女认领之诉中，原告（女方或子女）应当拿出有效的证据证明男方是子女的亲生父亲；在婚生子女否认之诉中，原告（男方）应当拿出有效的证据证明自己不是子女的亲生父亲。只有这样，原告的权益才会得到法律的保

护；否则，应当承担举证不能的败诉责任。这种理解是片面的。．  根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。亲子诉讼，就是属于上列情况，应当根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。在亲子诉讼中，当原告完成了必要举证或其陈述的事实具有较高的可信度时，或者已经达到举证不能的程度，其证明责任即已完成。被告如果否认，则发生举证责任的转移，被告应当就此承担举证责任。如甲女提供了与乙男交往的书信和照片，以及当年的房东证实甲女和乙男曾经在一起同居过的证据，而这个时间和甲女怀孕的时间正好是吻合的。同时，甲女所生子女丙和乙男长的又十分相似。这时甲女在自己的能力范围内已经完成了举证的义务，如果乙男不承认是孩子的亲生父亲，那就该由他来举证了。因为被告有责任证明其否认亲子关系的理由成立。更为重要的是否认亲子关系的举证能力（特别是亲子鉴定）只有被告具备，原告缺乏这种证明能力。因此，被告应当就其否认主张承担举证责任。如果他不肯为自己举证（包括作亲子鉴定），那他就要承担相应的不利后果。

    而且如果真的发生推定错误，从举证责任和举证能力来考察，推定被告承担不利后果也是合理的。因为这种推定错误只能通过事后的鉴定来证明，而被告在推定之前完全有能力（或条件）通过鉴定澄清事实，并追究原告的法律责任。而被告却拒绝鉴定，因此而造成的错误推定，他自己当然负有责任。但如果被告拒绝鉴定，作出不利于原告的推定判决，则对原告不公平。因为原告不具有鉴定的举证责任和能力，这种推定错误，完全是被告拒绝鉴定造成的，原告没有任何过错。

    总之，无论是从推定所产生的不利后果、救济途径来看，还是从举证责任分配来看，对于亲子关系诉讼案件，应当推定拒绝鉴定者（被告）承担不利后果。